Tham dự hội thảo có các thành viên đề tài và các nhà khoa học trong Viện. TS. Nguyễn Thu Hương chủ trì hội thảo.

Phát biểu mở đầu, TS. Nguyễn Thu Hương cho biết, Việt Nam là thành viên của nhiều hiệp định thương mại tự do. Ngoài những lợi ích như thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, thu hút đầu tư thì Việt Nam cũng phải đối mặt với những thách thức như sự cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài với lợi ích của quốc gia. Do đó, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật để đảm bảo cơ sở pháp lý cũng như phòng ngừa, hạn chế những rủi ro gặp phải khi xảy ra tranh chấp và bảo vệ các lợi ích công cộng là cần thiết. Đây là mục tiêu mà Ban chủ nhiệm đề tài hướng tới cho việc tổ chức hội thảo này. 

Tham luận đầu tiên trình bày tại hội thảo là của ThS. Trịnh Phương Thảo (Trường Đại học Ngoại giao) có tiêu đề “Quy định về xác định lợi ích công cộng trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (FTAs) mà Việt Nam là thành viên”. Bài trình bày phân tích khái niệm lợi ích công cộng trong luật đầu tư quốc tế, nhấn mạnh quyền của quốc gia được ban hành các biện pháp điều tiết nhằm bảo vệ các mục tiêu chính sách công thiết yếu như môi trường, sức khỏe, lao động, văn hóa, đạo đức công cộng và an sinh xã hội. Hội đồng trọng tài thường dành mức độ tôn trọng nhất định đối với quyết định điều tiết của quốc gia, tuy nhiên quyền điều tiết này không phải là tuyệt đối.

Mặc dù nguyên tắc này được công nhận rộng rãi, nhưng việc xác định thế nào là “điều tiết vì lợi ích công cộng” vẫn là một vấn đề gây nhiều tranh luận. Tác giả đã dẫn chứng một số vụ kiện điển hình đã từng xảy ra, trong đó có vụ tập đoàn dầu khí Rockhopper của Anh kiện Chính phủ Ý xoay quanh việc Ý từ chối cấp phép khai thác mỏ dầu ngoài khơi Ombrina Mare. Bài viết cũng giới thiệu cách các hiệp định đầu tư và FTAs thế hệ mới mà Việt Nam tham gia, như EVIPA (Hiệp định Bảo hộ Đầu tư Việt Nam – Liên minh Châu Âu) và RCEP (Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực), ghi nhận và bảo đảm quyền điều tiết của Nhà nước vì lợi ích công cộng. Từ đó, ThS. Trịnh Phương Thảo đề xuất ba tiêu chí để xác định lợi ích công cộng, gồm tính phù hợp (suitability), tính cần thiết (necessity) và tính tương đối (proportionality), nhằm bảo đảm sự cân bằng giữa quyền điều tiết của Nhà nước và quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư.

 Tiếp theo, hội thảo lắng nghe phần trình bày của TS. Chu Thị Thanh An (Viện Nhà nước và Pháp luật) với tham luận “Quy phạm pháp luật bảo vệ lợi ích công cộng trong các cam kết quốc tế về đầu tư của Việt Nam”. Khác với nhóm quy phạm xác định lợi ích công cộng, nhóm quy phạm bảo vệ lợi ích công cộng trả lời cho câu hỏi: Những lợi ích công cộng đã được điều ước thừa nhận được bảo vệ bằng cơ chế nào và cơ chế đó tạo ra hậu quả pháp lý gì. Xét theo vị trí và hậu quả pháp lý của quá trình áp dụng cam kết đầu tư, có thể phân thành 4 nhóm quy phạm chính:

-       Bảo vệ thông qua loại trừ, bảo lưu và giới hạn phạm vi áp dụng;

-       Bảo vệ thông qua định hướng giải thích và giới hạn nội tại của nghĩa vụ bảo hộ;

-       Bảo vệ thông qua các điều khoản ngoại lệ;

-       Bảo vệ thông qua phân bổ nghĩa vụ và trách nhiệm.

Trong đó, ba nhóm quy phạm đầu chủ yếu tác động đến nghĩa vụ của Nhà nước đối với nhà đầu tư. Nhóm quy phạm thứ tư thì đi theo một hướng cải cách khác là phân bổ nghĩa vụ bảo vệ lợi ích công cộng cho chính nhà đầu tư và đặt nghĩa vụ tích cực hoặc nghĩa vụ không thoái lui lên quốc gia thành viên.

Tác giả làm rõ cách các hiệp định như CPTPP, RCEP, ACIA và EVIPA vừa bảo đảm quyền điều chỉnh chính sách của Nhà nước vì các mục tiêu công cộng như sức khỏe, môi trường, an sinh xã hội và an ninh, vừa duy trì nghĩa vụ bảo hộ đầu tư trong những giới hạn nhất định. Bài viết cũng phân tích nhiều án lệ quốc tế để minh họa cách các cơ quan tài phán giải thích các tiêu chuẩn như đối xử công bằng và thỏa đáng (FET), truất hữu gián tiếp và quyền lực quản lý của Nhà nước. Đồng thời, TS. Chu Thị Thanh An chỉ ra xu hướng tăng cường trách nhiệm của nhà đầu tư thông qua các yêu cầu về đầu tư hợp pháp, trách nhiệm xã hội, bảo vệ môi trường và khả năng phản tố hoặc giảm mức bồi thường khi nhà đầu tư có hành vi vi phạm. Trên cơ sở đó, báo cáo khẳng định việc kết hợp hài hòa các cơ chế bảo vệ lợi ích công cộng với bảo hộ đầu tư là hướng tiếp cận cần thiết nhằm bảo đảm cân bằng giữa thu hút đầu tư nước ngoài và quyền điều chỉnh chính sách của Nhà nước trong bối cảnh hội nhập quốc tế. 

Sau đó, PGS.TS. Lê Mai Thanh (nguyên Tổng Biên tập Tạp chí Nhà nước và Pháp luật) trình bày tham luận “Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) theo điều khoản bảo hộ lợi ích công cộng”. Đến lúc này, Chính phủ Việt Nam đã từng đối mặt với 13 vụ kiện tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nước tiếp nhận đầu tư, tuy nhiên, chưa có vụ tranh chấp nào viện dẫn điều khoản bảo vệ lợi ích công cộng. Vì thế, tác giả đã chia sẻ thông tin về các vụ kiện đã xảy ra ở một số nước trong khu vực ASEAN và Trung Quốc. Với Singapore, một trong những quốc gia quản lý và điều hành hàng đầu thế giới, có 7 vụ kiện đã xảy ra thì không có vụ nào mà ISDS liên quan đến nhà đầu tư kiện Nhà nước Singapore mà ngược lại, các nhà đầu tư Singapore kiện các quốc gia khác, trong đó có Việt Nam.

Muốn khởi động cơ chế ISDS thì cần có điều kiện là hành vi vi phạm từ phía Nhà nước nói chung, có thể là trung ương hoặc địa phương và dựa trên các căn cứ khác nhau như vi phạm các nguyên tắc cơ bản trong hiệp định đầu tư như FET hoặc liên quan đến điều tiết. Nhưng trước đó, nhà đầu tư sẽ cần thực hiện một thủ tục trước khi tiến hành cơ chế ISDS, đó là việc hòa giải, thương lượng trong khoảng thời gian nhất định.

Để nhìn nhận được đâu là tranh chấp đầu tư và ai sẽ có quyền khởi kiện thì cần xác định được khoản đầu tư và nhà đầu tư. Hiện nay, không chỉ ở Việt Nam mà còn ở nhiều nước khác, việc xác định nhà đầu tư với tư cách được khởi kiện một cách rõ ràng cũng không hề dễ dàng. PGS.TS. Lê Mai Thanh nhận định, mặc dù đến lúc này chưa có nhưng trong tương lai, chúng ta hoàn toàn có thể phải đối mặt với cơ chế ISDS và cần phải viện dẫn điều khoản bảo vệ lợi ích công cộng này để hướng đến mục đích cuối cùng là Nhà nước Việt Nam thắng kiện. Cho nên, việc xác định rõ được khoản đầu tư và nhà đầu tư là rất quan trọng. 

Hội thảo tiếp tục lắng nghe TS. Nguyễn Tiến Đức giới thiệu tham luận “Hoàn thiện quy định pháp luật về phạm vi bảo vệ lợi ích công cộng của Việt Nam theo các cam kết quốc tế về đầu tư”. Bài viết khẳng định, pháp luật trong nước cũng đã ghi nhận nhiều căn cứ bảo vệ lợi ích công cộng. Tuy nhiên, những căn cứ này chưa được phát triển thành một phạm trù pháp lý rõ ràng và một cơ chế đầy đủ để chứng minh tính chính đáng của biện pháp điều chỉnh.

Trên cơ sở phân tích các điều khoản loại trừ trong CPTPP, EVIPA, RCEP và ACIA, tác giả chỉ ra rằng một biện pháp điều chỉnh hợp pháp của Nhà nước cần đáp ứng bốn điều kiện: Không phân biệt đối xử, nhất quán trong thiết kế và áp dụng, mục tiêu công cộng chính đáng, đồng thời bảo đảm tính phù hợp và tương xứng. Cả bốn hiệp định đều quy định rằng, một số biện pháp điều chỉnh vì lợi ích công cộng không bị coi là tước quyền sở hữu gián tiếp, tuy nhiên, phạm vi bảo vệ là không giống nhau. CPTPP vẫn để ngỏ khả năng biện pháp bị coi là tước đoạt trong “trường hợp đặc biệt”. EVIPA xem xét liệu tác động của biện pháp có vượt quá mức cần thiết hay không.

Nghiên cứu cũng chỉ ra những khoảng trống trong pháp luật Việt Nam, đặc biệt ở Luật Đầu tư và Luật Đất đai với các quy định về thu hồi đất vì mục tiêu công cộng chưa được thể hiện rõ ràng. Từ đó, TS. Nguyễn Tiến Đức đề xuất sử dụng bốn tiêu chí để lựa chọn các giải pháp cải cách phù hợp, đó là: (i) Việt Nam phải có khả năng tự mình thực hiện giải pháp; (ii) Không gây ảnh hưởng bất hợp lý đến môi trường đầu tư; (iii) Xây dựng chứng cứ; (iv) Giải pháp phải phù hợp với cấu trúc pháp luật hiện hành. Trong đó, với tiêu chí thứ hai, việc cải cách phải bảo vệ quyền điều chỉnh của Nhà nước, nhưng không được biến quyền này thành một lá chắn tuyệt đối. Pháp luật vẫn phải bảo đảm mức độ ổn định và khả năng dự đoán cần thiết cho nhà đầu tư.

Cuối cùng, tác giả nhấn mạnh, năng lực phòng vệ của Nhà nước trong các tranh chấp đầu tư quốc tế cần được chuẩn bị từ quá trình thiết kế chính sách, thay vì chỉ ứng phó khi tranh chấp đã phát sinh. Thách thức quan trọng hơn là việc cần hoàn thiện pháp luật trong nước để Nhà nước có thể sử dụng và bảo vệ không gian đó một cách chính đáng, nhất quán và có căn cứ. 

Tham luận cuối tại hội thảo là của TS. Nguyễn Thị Anh Thơ (Trường Đại học Luật Hà Nội) có chủ đề “Hoàn thiện các quy định pháp luật về các biện pháp bảo vệ lợi ích công cộng thương thích với các cam kết về đầu tư trong FTAs thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”.

Bài trình bày phân tích sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định pháp luật về bảo vệ lợi ích công cộng trong bối cảnh Việt Nam tham gia FTAs thế hệ mới, nhằm cân bằng giữa bảo hộ nhà đầu tư và quyền điều tiết của Nhà nước. Tác giả làm rõ các cơ chế bảo vệ lợi ích công cộng trong các FTA thế hệ mới như loại trừ tước đoạt gián tiếp, giới hạn tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng, cơ chế loại trừ (carve-out) và các ngoại lệ về môi trường, an ninh. Đồng thời, chỉ ra những ưu điểm vượt trội trong các cơ chế này so với các hiệp định đầu tư thế hệ cũ (trước năm 2010). Bài trình bày cũng nhận diện các rủi ro pháp lý trong cơ chế ISDS, những bất cập như hiện tượng “đóng băng chính sách”, bẫy treaty-shopping (thủ thuật cấu trúc hoặc tái cơ cấu đầu tư qua nước thứ ba nhằm hưởng ưu đãi thuế hoặc kiện quốc gia sở tại) thông qua việc viện dẫn, phân tích các vụ kiện tranh chấp quốc tế.

Trên cơ sở đó, TS. Nguyễn Thị Anh Thơ đề xuất hoàn thiện pháp luật trong nước bằng việc làm rõ khái niệm lợi ích công cộng, luật hóa quy trình Đánh giá tác động bảo hộ đầu tư (IPIA), đồng bộ các quy định về tình trạng khẩn cấp. Đồng thời, bài viết kiến nghị cải cách nội dung đàm phán các hiệp định đầu tư quốc tế theo hướng vô hiệu hóa bẫy treaty-shopping, bắt buộc nghĩa vụ CSR/ESG (cam kết của doanh nghiệp nhằm phát triển bền vững, bảo vệ môi trường, xã hội và quản trị minh bạch) của nhà đầu tư, thiết lập cơ chế phản tố cho Chính phủ và xây dựng hệ thống cảnh báo sớm nhằm bảo đảm hài hòa giữa thu hút đầu tư và bảo vệ lợi ích công cộng.

Trao đổi với TS. Nguyễn Thị Anh Thơ, TS. Nguyễn Tiến Đức đặt câu hỏi, khi xảy ra xung đột giữa hai quy phạm là luật đầu tư quốc tế và luật quyền con người quốc tế theo nghĩa rộng ở một chừng mực nhất định là lợi ích công cộng thì quy tắc mà Hội đồng Trọng tài áp dụng là gì, sẽ ưu tiên áp dụng các quy định thuộc luật đầu tư có tính chất chuyên ngành hay có sự cân nhắc những diễn giải trong quy phạm luật khác dưới góc độ quyền con người quốc tế để bảo đảm hài hòa lợi ích của các chủ thể.

TS. Anh Thơ cho biết, thông thường thẩm quyền trọng tài phát sinh dựa trên thỏa thuận trọng tài, còn trong tranh chấp quốc tế về đầu tư thì thẩm quyền trọng tài phát sinh dựa trên các điều ước quốc tế về đầu tư. Trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư, Hội đồng Trọng tài xem xét các nguồn luật khác nhau để viện dẫn căn cứ theo Điều 38 của Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) quy định các nguồn luật quốc tế mà Tòa án, Hội đồng Trọng tài phải áp dụng. Ngoài ra, Hội đồng Trọng tài cũng có thể viện dẫn các điều ước quốc tế khác, ví dụ Điều ước quốc tế giữa Chính phủ nhà đầu tư mang quốc tịch với Chính phủ tiếp nhận đầu tư hoặc các hiệp định mà Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư là thành viên. Trong những trường hợp đó thì các nguồn luật này không phải là nguồn luật trực tiếp điều chính mối quan hệ giữa nhà đầu tư với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư mà chủ yếu để giải thích quy phạm trong các điều ước quốc tế.

TS. Anh Thơ chia sẻ một vụ việc liên quan đến Chính phủ kiện nhà đầu tư với lập luận do vi phạm quyền con người. Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài đã xác định việc bảo vệ quyền con người đứng từ góc độ luật công với các điều ước quốc tế trong khi nhà đầu tư không phải là thành viên. Vì thế, nhà đầu tư không có trách nhiệm bảo vệ quyền con người trong trường hợp này.

Hội thảo cũng đón nhận các ý kiến chia sẻ về các vụ kiện tranh chấp trên thực tế ở nhiều quốc gia của các nhà khoa học khác.